对于爬取非公开数据但用于合法经营的行为，应当入罪

对于爬取非公开数据但用于合法经营的行为，不应当入罪

　　首届韦宏威全国法科大学生世界法律辩论赛小组赛一组第四场的比赛正式开始，首先有请正方一辩进行开篇立论，对己方的观点与理由进行陈述，时间为3分钟，有请。

　　7月96号场，各位，数据爬取是指通过自动化脚本和程序，按照一定规则从网络服务中抓取数据的行为？当前各级法院对于爬取非公开数据的行为是否构成犯罪的认定不一，导致我国法律对数据爬取行为的规制存在适用法律不当问题。同样是爬取其他公司的非公开经营数据，上海盛品公司以技术模拟市场访问，造成被害人两万元经济损失，被判处刑事处罚、有期徒刑。而在普米诉光员工的公司案中，被告造成50万元以上的经济损失，法院却适用反不正当竞争法判处罚金。

　　对此反方立场：爬取非公开数据但用于合法经营目的的行为，不应该入罪。其典型的刑法逻辑是，爬取非公开数据构成犯罪，而合法经营目的应当作为出罪事由。然而，合法经营概念的模糊性会进一步加剧现实中适用法律的混乱情形，不适合作为出罪理由。

　　首先，合法经营在实务中往往会被解释为绝对的行政合法性，限制了出罪空间。例如，天津、福建的判例中，教育咨询机构出于招生目的，购买公开平台的学生信息，因超出经营范围而不被认定为合法经营。

　　其次，将合法经营目的这一民事事实认定为刑事处分事由，会引发举证责任的混乱。比如在北京等地的司法判例中，证据无法在民事高度盖然性的论证标准下证明被告从事合法经营时，部分法院并未基于刑事有利于被告人原则适用该解释，而是以证据不足为由驳回起诉。

　　对此正方认为，不应当以合法经营为出罪事由，而是要细化爬取非公开数据行为本身的犯罪构成，明确不同层级的数据权利，从而更好地解决法律适用混乱问题。因此，我方提出以下立法建议：在刑事司法领域明确数据等级，将网络数据划分为公开数据、限制公开数据与非公开数据三类。

　　公开数据是指全部大众均可在互联网上无条件自由检索与复制的数据，此类数据不构成犯罪。

　　限制公开数据，是指由个人或经营主体可以授权其他主体在符合约定条件时行使查阅、复制权利的数据，包括需要进行账号注册、服务购买或身份授权才能获取的商业化数据，例如网络音视频平台、知识付费平台的内容，以及个人在日常生活中产生、在各个平台上授权公开的个人简历等这类需要查询与获取门槛的信息。对于这类数据，以个人使用为目的爬取限制公开信息的行为构成民事侵权；以商业目的爬取此类信息可构成不正当竞争，情节严重的可构成刑事犯罪。

　　非公开信息指的是数据本身具有高度的保密性与隐私性，受到国家法律的严格管控，公开后会对数据权益人造成实质损害的数据，例如行政机关所登记的公民身份号码、证件号码、户口信息与国家机密。爬取非公开信息的行为本身直接构成犯罪，应根据造成的损害结果处以自由刑与罚金。

　　感谢，下面有请。

　　首先明确质询规则：执行环节中，回答方只能作答，不能反问。质询方可以打断被质询方发言，但被质询方每次发言有5秒保护时间，对质询方三边计时1分30秒。

　　有请同学，你好。第一个问题，你方应当论证爬取被公开数据的行为应当入罪，没问题吧？我们今天讨论的是，你方论证合法经营是出罪事由。我方认为合法经营不能是出罪事由。我方没有打断的是这个，你方提出应当入罪，您方的立场是爬取非公开数据才应当入罪吗？讨论的是这个行为应当入罪。

　　我们讨论的是在合法经营的情况下，你们的合法利益不应该入罪，那具体入哪个罪？我方说了，比方说如果你损害了公民个人信息，就是侵犯公民个人信息罪。如果涉及国家经济利益，那就是对应国家经济的相关罪行，如果不是呢？如果不属于上述情况，就属于限制公开数据。如果是民事侵权情况，就属于民事纠纷。如果是商业数据，就涉及不正当竞争，要看是哪种数据。如果是限制公开数据，像我们刚刚讨论的民事数据或者正当性审查。如果是非公开数据，刑法中有对应的一些条款。

　　换言之，你方也觉得，如果我爬取的数据不属于刑法其他法条所规制的范围时，单个数据本身不构成刑法所规制的犯罪，对吧？没关系，我给你举个例子，今天你能够通过论证我爬取的信息是国家机密，来论证爬取任何规范化信息都应当入罪，对吗？我方的论证是国家机密属于应当入罪的情形。那在您方看来，我方是通过合法性来论证，我们应当给这些爬取国家机密的人也不要坐牢，对不对？您方的逻辑是，如果他用于合法经营，就可以作为出罪事由。这是你方的论证逻辑，我方是论证即便爬取数据用于合法经营，也仍然构成犯罪。我方觉得这是你方的认定，逻辑不合理。

　　第三件事情请教你，那你方觉得今天数据单纯作为载体有没有刑法保护的意义？我没理解，你告诉我今天爬取了被公开数据应当入罪吗？那么这个数据本身有没有应当被刑法保护的法益？有啊，公民个人信息、国家经济利益、商业利益，都是有对应的法律保护的，我们讨论的是不能以合法性作为出罪事由，这是因为数据本身承载的信息已经有对应的法律规制。

　　我就说一个事情，不谈数据所承载的信息，单说数据这个载体本身，在你方看来，你方不打算论证它有任何刑法或者民法所保护的价值，对吧？这是为什么？数据既然有内容，就对应相应的法益。稍等，所以我确认到对方同学今天不打算论证数据这个载体本身具有刑法所保护的法益。

　　第四件事情请教你方，你方现在判断一个数据是公开还是非公开的标准是什么？我方认为现在的公开与非公开二元划分，但不适用现在的罪刑法定原则。我们应该更明确地划分公开与非公开的标准。好的同学，你方今天在此前讨论的是爬取被公开数据对吧？被公开数据的标准是什么？我们通过数据控制者的设定来划分，这就可以啊，不是我们要更加精确。

　　感谢主席，问候在场各位。首先纠正对方一个误区：根据现行法的判断，数据是否公开的标准，应当由数据是否突破了数据持有者所设置的防护措施决定。法律依据在于，我国刑法第285条非法获取计算机信息系统罪条款中，对于入侵的判断标准应当参照我国网络安全法第二十七条，即判断其是否突破了防护措施。

　　再次回到我方的框架：数据查取指的是用特定的软件程序，从一个或者多个网站当中扫描和查取大量数据的过程。其基础原理在于运用计算机程序，快速模仿人类进行页面浏览并获取数据的行为。非公开数据指的是网站通过反爬措施或用户协议的方式，拒绝爬虫软件查取的数据类型。基于非公开数据本身不具有应当适用刑法保护的法律属性，我方坚定认为，对于爬取非公开数据但用于合法经营的行为不应当入罪，论据如下：

　　第一，数据本身不必然包含刑法所保护的法益价值。判断爬取对象是否为数据，无法证明数据爬取的行为具有相当的社会危害性。根据国家标准，组织对数据和信息的定义：数据是一种信息的表现形式，而信息是在特定语境下具有特定含义的知识，例如事实、事件等。数据更侧重于载体形式，而信息更侧重于实际内容。从计算机技术角度来说，信息和数据并不是完全等同的概念。信息的载体不只有数据，还有电光、信号、声音等。而对于数据而言，填充数据保留字段中主要用于结构控制、错误检测的占位符等，此类数据本身并不存在任何实质内容。在立法领域，行政立法将个人信息保护法和数据安全法作为两种不同领域的法律执行规范，前者更侧重平衡个人信息保护与利用的关系，后者更侧重于为电子数据确定性提供基础的安全规则。由此可见，不能依据查询对象是数据就判断该行为具有相当的社会危害性，因此不该入罪。

　　第二，数据本身的非公开状态不代表其具有应当被刑法保护的价值，无法证明突破反爬措施的行为具有相当的社会危害性。数据的公开与否取决于数据控制者。正方的主张将数据控制者授权与否与授权范围，作为判断数据爬取行为是否违法的事实依据。然而，数据控制者常常根据自身利益来设置授权范围，使得非公开数据的爬取行为在前置法中予以评价，但却被刑法评价范围之外，导致法律逻辑倒置。例如，《个人信息保护法》中规定，个人信息处理者可以在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经公开的个人信息。此时处理公开信息可能不会被前置法所评价，但一旦数据持有者将这部分承载信息的数据划入非公开范围，正方就用刑法去规制这样的行为，这显然是不合理的。由此可见，根据数据控制者的授权范围来判断爬取行为的社会危害性不合理，因此不该入罪。

　　综上，我方坚定认为，对于爬取非公开数据但用于合法经营的行为不应当入罪。

　　首先，反方的质询时间同样为1分30秒。

　　各位朋友好，大家好。第一个问题，合法经营的合法性，在于判断后端行为。我们认为今天整个行为的前端行为都不予评价，那这合理吗？今天的立场是，爬取非公开数据的行为本身不应当被追责。

　　如下辩题，爬取非公开数据并用于合法性经营的行为，不应当入罪，不是一个明确的兜底条款表述。我方认为它不是兜底条款的表述，因为法条前两句的构成要件都已经被突破了，当然不是一个入罪标准。现状下你方的解读违反了兜底条款的判断依据，我认为这是你方在逃避论证责任。我进一步确认，所以你打算论证现状下，这些被认定为非法获取计算机信息系统数据罪的案例，应当以合法经营为事由出罪吗？

　　我方不主张，我方主张的是合法经营的合理性。反方的立场上也不认为合法经营是一个合理的出罪理由，这是反方既定的立场。我确认到这里，接下来我们讨论下一个问题。

　　今天我们讨论的是审判实践问题，你觉得现状下对于爬取非公开数据入罪或出罪的审判实践，存在问题吗？还是你认为现状下的判决没有任何问题？当然存在一些问题了。好，谢谢。现状下存在的问题，对于具体的司法解释和法律适用，双方都应该给出具体的修正方案。你方主张改变现状，我方则打算论证突破现行法中一些不合理的判决。比如说，在今天这道辩题下，我方打算通过出台新的司法解释来解决现状问题，而你方打算维持现状，所有的法律规范当然也打算突破吗？比如说，你方的论调告诉我，今天要根据数据公开与否，或者说这一套标准来判断其是否应当入罪，我方觉得不应该。所以我方是依据现行法律，你方要论证维持现状没问题吧？确认一下，所以你打算做出任何对单行法、司法解释的修改，比如刑法第285条，哪个司法解释怎么改？我方觉得截至目前为止，反方在今天整体的论证当中没有给出一个具体方案，正方打算给出具体方案。我继续确认，你方对于非公开数据的界定运用的是入侵计算机系统的标准，所以对于侵入的产品，对吧？

　　不是，那你方不是基于现行法下的非公开信息标准。非公开信息是指在信息使用者采取保护措施、反查措施之下，其认为这些数据不应当被获取，不应当被查询的这些数据，就应当纳入非公开信息。换言之，就是非公开信息的判断标准，换句话说，只要信息使用者认为这个数据不该被查，它就是刑法要保护的非公开数据。我方对于刑法第285条的空白，对方的判断标准是这样子的。这是反方认为现状下法律是我们混淆根源的原因，正方答辩，用己方的标准来解决问题，择正方立场，爬取公开数据应当具备合法性，而反方……

　　感谢正方辩手。请问双方四辩是否选择发动质询环节？