[AI生成]认定商标侵权必须以商标使用为要件

[AI生成]认定商标侵权不必以商标使用为要件

　　感谢主席。根据商标法第四十八条规定，商标的使用必须同时满足两个条件，第一个是在商业活动中使用，第二个是可识别性，两个缺一不可。

　　商标的使用是商标侵权的要件，商标侵权的要件包括商标的使用、更小后果或大化后果和无正当使用的抗辩。商标侵权的认定必须与商标的使用要件，理由如下：

　　第一，根据我国现行法律法规，可以解释出商标侵权必须以商标的使用为要件。我国商标法第57条确立了商标直接侵权和商标间接侵权的基本分类和区分标准，整体结构使用的是使用行为，作为区分直接侵权和间接侵权的标识，使用了不同的侵权规则原则。第57条前5项规定的行为是直接侵权行为，适用的是严格责任，第57条第6项为间接侵权行为，以行为人对商标直接侵权行为发生具有主观上的知情和客观上的帮助作为条件。通过狭义的法律解释方法可以得出结论，实际上是以识别商品来源为目的的商标用于商业活动的行为，都应认定为本法义上的商标的使用，而商标的侵权必然包括这种使用。

　　第二，商标的使用本身具有独立的要件价值，商标的使用本身的独立价值来源于商标使用的独立性。商标的使用是具有区分商品和服务来源的作用，就是商标保护、专用权保护的核心。如果不能将商标区分商品或服务来源作用作为商标侵权的构成要件，那么对于商标法，对于商标专用权保护就失去了其原有价值。

　　第三，可以豁免原本不构成侵权的非商标性使用，防止商标权的过度扩张和过度财产化。只有将商标权、商标的使用作为商标侵权的构成要件，才能使商标使用进入商标侵权认定的考察视野，这样一来，非商标性使用由于不满足商业性和可识别性的特点，自然就不属于商标的使用，也就不具有商标侵权的可规则性，能够将不构成侵权的非商标性使用排除在侵权的考察范围，产生豁免的法律效果。这样一来，就能防止商标权的外延的过度扩张，避免由此带来的诉讼压力以及司法资源的浪费，坚持商标成果的本质，不至于使商标过度财产化。

　　综上，我方坚定地认为，认定商标侵权必须以商标使用为要件，不仅能合乎于我国现行法律规定，而且也尊重了商标使用的独立要件价值，可以有效防止商标权过度扩张和过度财产化。以上，感谢。

　　接下来有请反方二辩辩驳对方立论，时长 2 分钟，发言及计时开始。

　　首先，关于对方所言，第 54 秒后，反方驳论开始。

　　好，谢谢主席，我主要讲两件事情。

　　第一件事情，对方第一个论点，我只能有一个评价，毫无论证效果。没有例子，也没有去解释法条。在第 57 条里面，所有的法条都包含了商标使用，而对方没有解释法条，我方有解释。

　　第二件事情，对方没有给出任何确切的例子，我给对方举个例子。比如说第 6 条的帮助侵权里面，我们提到福建的一个帮助侵权案，有人用运输的方式帮助侵害商标的商品侵权。在这个案子里面，哪一句话可以解释为商标使用呢？请对方等会儿作出解释。

　　最重要的事情就是，对方无非就一个价值效果，说要保持商标使用这个价值点，绝对不能失去它，否则就会扩张其解释范围。这刚好跟我们的第二个论点相冲突。我们第二个论点是，现在发现在实际的裁判结果上，有很多情况，判决本质都是回到了混淆使用这个要件。

　　比如说，我举“乡榭里”上海和深圳的案子，在这个案子里，判定双相同的案件，最后的判决标准是按照其造成混淆的可能性，进而判定侵权。在很多类似的案件中，比如“蓝色风暴”的案件，很多裁判都是以混淆可能性为最后的判定标准，判定侵权。

　　而对方说只能以商标性使用这个主要要件来证明案件，那么在这两个案件之中，要怎么判呢？我告诉对方，如果要保持以商标使用为主要要件的态度，这两个案子只会出现两个问题。

　　第一，法官的解释成本很高，不管怎么解释都要扣到商标性使用上，但真实情况并非如此，这些案件跟商标性使用并无关系。

　　第二，如果一定要扣到商标性使用上，而本质是因为混淆可能性导致了侵权，这时候就可能出现漏判、误判的情况。对方如何解释这两个问题呢？

　　综上，这就是我们支持商标使用不能成为要件的主要观点。

　　下面有请正方二辩驳论，时长 2 分钟，计时开始。

　　感谢主席。首先针对对方所说的 50 条后无法定位民事使用要件的问题，其实根据第 48 条以及法定解释，我方认为对方应当先明确，本次所辩论的商标使用，实际上是以识别商品来源为目的，将商标用于商业活动的行为。从逻辑上来说，只有当行为人所使用的商标能够发挥识别商品来源功能，与注册商标相同或者相似，才可能会导致相关公众混淆。

　　那么根据第 48 条的解释以及法工委的解释，只要侵权行为能够满足在商业活动中使用，加上发挥识别来源作用，那就是商标使用。

　　第 57 条所规定的销售假冒注册商标商品，包括反向假冒、伪造、制造、销售假冒注册商标等侵权行为中，制造、销售行为中所使用的侵权标识，实际上都会造成识别商品来源、品牌来源、商标来源这一客观结果，实际上隐含着商标使用的要件。同时，这一要件也具有广泛的基础，人民法院在辉瑞案、大法案，北京知识产权法院在东阿阿胶诉聚美堂案中，都通过认定被诉行为不构成商标意义上的使用行为，得出不构成侵犯注册商标专用权的结论。国家知识产权局、江苏高院、天津高院等也在其颁布的商标侵权判定标准、侵犯商标权审理指南的文件中，明确肯定了商标使用在这些行为判断中的地位。

　　第二个问题，对方说商标行为使用作为要件会导致混淆要件的实质。我来告诉对方，商标保护的基本功能是保护其识别性，商标使用是指向性的行为，指向一个来源，无论该来源是否真实，其实都应该依赖于相关公众的感知和客观使用。而混淆可能性则是在此基础上进一步的判断，要根据商标近似程度、商品类似程度、请求保护商标显著性、相关公众的注意程度等一系列要点，进一步确定是否存在混淆可能性。

　　下面有请正方三辩发言。

　　反方1、2、4辩发言时间合计2分钟，开始计时。

　　等一下，我们这是1分30秒还是2分钟？共计时2分钟。明白，谢谢。

　　下面有请正方三辩开始质询。

　　第一个同学你好，第一个问题，我们今天讨论的商标使用不等于使用商标，你认为有什么区别呢？使用商标是一种事实行为，但是我们要对它进行规范的判断，才能抽象为法律上的商标使用。商标使用需要满足商业性、可视性两个条件，对吧？请再描述一遍。

　　商标使用需要满足商业性、可视性两个条件。

　　第二个问题，今天我在某公司大楼的外墙上涂了一个巨大的奔驰车标，我有没有侵犯奔驰的商标权利？您方讲的奔驰的双标案例能描述清楚吗？就是我在墙上涂鸦了奔驰车标，我有没有侵犯其商标权利？

　　我们认为，如果只是单纯的涂鸦行为，应该会认定为侵权。有没有可能出现混淆情况，比如这个楼是奔驰的大楼，或者存在投资关系？当然有可能。所以实际上满足您方的混淆核定条件，您方也认为不可以认定侵权，为什么？因为它不满足商业性要件。

　　再比如上海法院审理的LV商标信息纠纷案中，某商业楼盘的广告中，模特手上拎了一个LV商标的包，旁边有楼盘的宣传广告语，但最后没有被判侵权，为什么？因为法院认定被告在楼盘广告中使用LV商标的包不属于商标使用，这个LV标志起不到我们所说的商标使用的可识别性作用，它的作用不是识别商品来源，楼盘来源于安徽投资，它仅仅只是起到了广告的效果作用，而并不是所谓的识别性作用，所以不构成商标使用。感谢。

　　下面有请反方三辩质询正方一、二、四辩，共计时2分钟。

　　同学，我确定一下，如果一个要件会使得法院的判决不统一，这种要件应该被删除，对吧？

　　不一定。为什么不一定，请您重复一下问题。

　　那您理解我的意思了吗？要不我们重新开始吧，因为我好像听不清你说话。四辩可以再说一下吗？我真听不清。稍等，刚才我觉得听不清四辩的声音，是不是离得有点远，所以你也听不见我的声音，现在可以听清了吗？

　　可以听清了，那我重新问。同学，我确定一下，如果一个要件会使得法院的判决不统一，这个要件应该被删除，不一定，为什么？因为也许有一些要件，它有解释空间，但是如果根据现有解释空间会导致法秩序的紊乱，这样的要件就该被删除。

　　我继续问你，我有实证可以向你证明使用这个要件，现在法院在适用时出现了很多不一致现象，你要不要听？

　　这种不一致现象不一定表明这种要件是不必要的。我们确立这个共识，在你方看来，法秩序的紊乱是个正常的事情，在我方看来，这是巨大的弊端，因为这是你方带来的。

　　继续问你，你方刚才讲了两个例子，最终判断不侵权，是不是通过没有造成混淆来判断的？

　　混淆和商标的使用，同时作为商标侵权的最终判断依据。你方不是都讲了，因为没有办法混淆到LV和那个楼，没有办法混淆到奔驰。商标的使用和混淆不是对立的关系，不是说只要证明了混淆就不用考虑使用这件事情。你方没有讲到使用这件事情到底有什么价值。

　　我进一步问你，在反向假冒的时候，枫叶诉鳄鱼案里面，枫叶的商标从来没有出现在这个过程中，使用在哪里呢？这个案情您没有给我讲述，如果您连这个案情都没有查的话，那我觉得您的准备稍微有点不合格。在反向假冒的情况里面，好像商标根本就不被使用，所以你刚讲到57条里面的解释空间不存在。

　　最后一个问题，你说豁免可以让商标不要过度财产化，是吗？

　　是的。

　　那我设立一个合理使用的方案，是不是可以解决这个问题，而且我通过混淆也一样能解决问题，所以你方的3个价值都不存在，谢谢。

　　首先，您方称我方加入某个要件会导致法律紊乱，这是错误的。该法律问题并非我方加入要件所致，而是其本身就应作为一个要件，但在法律适用中，许多法官未理解而造成错误。我们现在应理清这一点，在以后的判决中加入该要件，这才是我们今天讨论的法律适用问题。所以，所谓法律紊乱根本不是我方带来的后果。

　　其次，我详细举一个例子。以德国欧宝商标侵权争议为例，欧宝公司生产欧宝汽车。2004年，欧宝公司发现A公司生产销售模型车，该模型车像原型车一样，在散热格上有欧宝标志，还标注自己公司的商标。欧宝公司认为该公司侵犯其权利，但欧洲法院的法官认为，完全按照汽车实物制造模型展示车在德国已有上百年历史，在模型车制造行业的惯例是，此时复制模型车的商标并非作为商标使用，并非作为一种可识别性、识别来源使用，而仅仅是商品上必要的一部分。因此，欧洲法院的法官认为这并不影响欧宝作为主商标的本质行为，不应认定为商标侵权。包括我前面讲的L的两个例子都说明，即使有可能构成混淆，即使公众也有可能认为该商标指向某件事情，但由于不被认定为是商标使用，所以不应被认定为商标侵权，这体现了商标使用判断的必要性。

　　谢谢主席。所以你方退让了，你方不再讲50条能否解释，也不讲没有独立价值，只讲可以防止某种豁免行为。但问题是，豁免这件事情一定要通过使用来实现吗？以奔驰为例，奔驰不造房子，所以奔驰的漆喷在房子上不会造成混淆；大众、OPPO不造模型车，所以大众、OPPO的商标也不会与模型车品牌混淆，通过混淆标准一样可以判断你方所说的两种应豁免的情况。

　　然而，你方有些问题解释不了。第一，这些问题是否由使用带来？答案是肯定的，因为“使用”这个词含义太多，我方已向你方举证使用存在6种不同的含义和分类，但你方在自由辩论中未能向我们举证，能够区分维持型使用和侵权型使用、描述型使用和商标型使用，以及判断使用是否在商标商业范畴内。如果你方能做出这样的区分，我们认为可行；但如果不能，那就是给法官增添困难，因为归根结底最后判断的还是混淆，此时商标使用这个价值本身就被架空了，再去判断它就没有意义。

　　在第57条的问题上，我方已向你方举证，在第5条反向假冒中，商标都未出现却被认定侵权，商标使用从何谈起？在第4条制造商标这件事里，我只是单纯伪造商标，并未在商业中使用，也未起到任何识别作用，但同样伤害到了商标权利，也被我国规定为侵权，商标使用又体现在哪里？

　　双方各4分钟，由正方先发言。

　　在我们刚刚提到的2个例子中，涉及混淆能力的问题。若不存在混淆，那么用混淆来判断是可行的。现在，请区分描述性使用与商标性使用，以及构成侵权的使用和维持性使用这两个问题。

　　第一个问题，在我方提交的例子中存在混淆情况，法官也认为可能有混淆，但即便如此也不构成侵权，这体现了“沙发”案例的重要性。

　　第二个问题，对方不要浪费时间。判断不同使用方式是法官的基本能力，若连这都做不到，凭什么当法官？

　　正是因为对方有这样的想法，将任务推给法官后，全国不同法院出现了大量同案不同判的情况。当出现混淆但未使用的情况时，是否判定侵权呢？我方的2个例子、3个案例能说明这一点。

　　我再问对方，若认为法官基本功不行就去掉相关案件，那如果有的法官不能理解民法总则，是否要把民法从法律中删除？请不要曲解词汇本身的意思。

　　我方可以举证，在最高院的案子里，有的虽无明确使用，但有可销行为，就被判为侵权，如蓝色风暴诉可乐案。对方如何解释这个案子？对方举了三个案子，我方也举了三个案子。

　　以小汽车模型为例，若每个汽车商标都要去掉，每做一款汽车都要向汽车企业购买商标权利，成本巨大，对方能否弥补这部分成本？若最高院的指导性案例都无意义，那中国就没有有意义的案例了。请解释，为何最高院判的蓝色风暴诉可乐案中，没有出现使用占有混淆却判其侵权。

　　另外，欧盟法院后来改变了态度，不再以使用作为核心要件。反向假冒的例子中，使用体现在哪里？需要注意的是，虽不再将使用作为核心要件，但使用仍然是要件之一。

　　请问对方，如果将所有能导致混淆的案件都纳入商标性保护中，那么商标法第58条规定，将他人注册商标、未注册驰名商标作为企业称号中使用，误导公众，造成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理，这是否在不断扩张商标权的保护范围？

　　对方没有弄清楚法律正常的适用逻辑，混淆作为要件是可行的，但使用作为要件只有弊端，没有好处。反向假冒的例子中，使用体现在哪里？对方对车模案件的回应在哪里？

　　现行法里出现了大量不以使用为要件的侵权模式，在对方的现行法解释里解释不通。对方所讲的车模例子，为何不能用混淆可能性划分？哪个欧宝汽车生产过模型？谁会看到欧宝汽车生产的模型，就认为欧宝汽车标识和模型车之间有商标联系？哪个4S店的车企没买过车模？所以混淆可能性不大，但仍需要商标手续。我方认为买车模是为了卖车，属于商业用途，这个案子应判定为侵权案，对方的使用标准有何不同？

　　当最高院在判断要求使用为要件的案子，发现构成双相同却未必有混淆时，用对方的使用标准如何判断不应承担责任？

　　对方一直在提最高院的例子，但最高院在辉瑞素连环案中明确指出，因为药片中处于不透明材料内，不能认定为商标意义上的使用，此行为不属于使用相同或近似商标的行为，也将商标使用作为要件之一进行认定。对方如何回应这个例子？

　　在辉瑞这个案子里，最大的争议是当时法院只判定该东西可能无法查明来源，但打开包装吃药的售后行为仍可能造成混淆，这也是大家对此案争议最大的问题。

　　对方提出最高院的案子质疑其不可信，我方提出最高院的案子，对方又指出有争议，那对方所认可的最高院的案子究竟在哪里？我方举例并说明争议所在，且争议是由要件导致的，对方却未对我方例子进行任何质疑。

　　在对方的价值体系里，使用只有豁免的作用，通过合理使用方式或正常判断混淆的价值，能否达到相同效果？为何非要用会导致混淆的使用要件呢？

　　需要说明的是，对方所说的豁免是后置性的，我方所说的商标使用是前置性的。若不满足商标使用，根本不应进入侵权判断环节。若确实在商业活动中进行了使用，才需要进行后续判断；若没有使用，则无需进行后续判断。

　　既然对方一直在强调使用的重要性，我再次请问，在反向假冒行为中，把原来商品的商标撕掉，贴上新商标，侵犯了撕掉那个商标的商标权，其使用体现在哪里？

　　我方认为这是一种法律拟制的使用行为。法律为维护立法统一性，将其拟制为使用行为，实际上是一种防止意图使用行为，所以依旧是使用行为。在对方的举证中，应看出商标使用缺失在哪里。

　　对方认为超出正常人思考的类推解释被广泛适用是好事，那请反驳我方，指出我方对于适用以及类推适用错误在哪里。

　　请问对方，所说的拟制行为是否符合商业中并且具有识别来源的作用？当然符合，它虽被撕掉，但防止的是一种意图使用行为，拟制了这种意图使用作为使用行为。撕掉商品上商标，实际上起到反向作用。

　　我方认为，撕掉商标后，商品若未进入流通市场，根本不可能发挥识别来源的作用。识别来源的作用指将产品混淆为别人的产品，对产品指向来源产生错误理解。若撕掉商标后，大家仍能看出是耐克或奔驰的商品，此时贴上自己的标，是否产生了对方所谓的商标使用效果？并非如此，此时侵犯的是真正有伤害的显著性，而对方的使用要件无法解释显著性。若无节制地扩大使用，扩大到只要在商业领域，只要影响到商标权实现就是使用行为，这样的使用在任何情况下都存在。

　　我方并非无节制地扩大使用，是法律已经将这种行为拟制为使用行为，我们只是进行解释。我方使用的目的是限制商标权的无限扩张。